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O projeto de lei que cria o regime de Performance Bond nos contratos da administração pública, apresentado pelo senador Cássio Cunha Lima (PSDB-PB) em julho, segue um modelo que vigora nos Estados Unidos desde 1893, quando o Congresso aprovou a chamada Lei Heard, aperfeiçoada em 1985 pela Lei Miller (Miller Act). Com o objetivo de garantir a plena execução de todos os contratos de obras com a União, a proposta obriga que uma seguradora fique responsável por fiscalizar as obras e, em caso de não cumprimento da cláusula contratual, ressarciria os prejuízos ao governo – numa espécie de seguro-garantia, visando a quebra da interlocução direta entre as empreiteiras e os agentes públicos.
Nos EUA, o seguro-garantia é obrigatório no caso de contratos firmados pela administração federal americana e foi sendo progressivamente adotado por quase todos os governos estaduais do país. Segundo a legislação, uma construtora só poderá participar de concorrência de obra pública se dispuser de certificado emitido por alguma instituição provedora de caução de garantia.
Ainda no século 19 e nas primeiras décadas do século 20, a legislação específica recebeu sucessivas alterações, que a aprimoraram. Evitou-se, por exemplo, que o Estado viesse a ser executado judicialmente por dívidas de seus contratados junto a terceiros.
Para o senador Dalírio Beber (PSDB-SC), a iniciativa de introduzir esse modelo no Brasil é “louvável” e pode gerar resultados tão positivos quanto os alcançados pelos americanos.
“Não devemos ter vergonha de copiar as coisas boas. Se essa experiência está sendo muito bem-sucedida nos EUA há tanto tempo, com certeza ela pode também ser trazida para o Brasil e ser aplicada com resultados tão bons quanto os de lá. Nós, pela nossa cultura e nossas práticas, muitas vezes temos contratos cujos orçamentos são sobre um projeto executivo não tão detalhista. Precisamos avançar de forma paulatina para mudarmos esse cenário. O projeto do senador Cássio vem justamente nesse sentido”, explicou.
O uso do Performance Bond no Brasil ainda é tímido se comparado não só aos Estados Unidos, mas também ao Canadá e Reino Unido. A legislação brasileira não obriga o governo a exigir garantias de quem se candidata a uma obra pública. Ao elencar as modalidades que podem ser exigidas, o seguro-garantia é colocado no mesmo patamar da fiança bancária, da caução em dinheiro e da caução em títulos da dívida pública, sendo que a escolha da modalidade cabe ao contratado e não ao Poder Público.
Segundo o tucano, a proposta de Cássio, que está atualmente na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado, é “urgente” e de extrema importância para evitar prejuízos e futuros atos de corrupção ao Poder Público. “Quanto mais rapidamente introduzirmos essas boas práticas, certamente vamos melhorar, dar mais segurança, mais transparência nas contratações do setor público e a população vai passar a ter a garantia de que as obras vão ser executadas nos cronogramas determinados na contratação. Cabe também ao setor público a responsabilidade de garantir que os pagamentos sejam efetuados de acordo com os cronogramas pré-estabelecidos, já que muitas vezes o atraso se dá em função da incapacidade do setor público de honrar essa premissa”, completou.
Obrigatoriedade
Nos EUA, diversas leis estaduais estenderam a obrigatoriedade para obras de estados e Municípios, inclusive exigindo que o Performance Bond garantisse 100% do valor do contrato, como por exemplo nas legislações de estados como Maine, Mississipi, Carolina do Sul, entre outros.
Demonstrando o avanço e a disseminação do instituto no país, a jurisprudência norte-americana mostra que diferentes questões envolvendo o mecanismo já são discutidas. As cortes, por exemplo, já se debruçaram sobre propostas de Performance Bond que garantiam não somente a conclusão da obra, mas os defeitos surgidos após a conclusão. Além disso, também já discutiram a responsabilidade da seguradora quando a falha da empreiteira decorre de problemas nos projetos ou declarações do próprio Poder Público.